2010年全国法律硕士《398法硕联考专业基础（非法学）》真题及详解[视频讲解]

刑法学部分

一、单项选择题：1～20小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

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1．A国公民甲在我国境内抢劫A国公民乙后逃回A国，被A国法院判处3年监禁。甲刑满后来到我国，我国法院对甲的上述抢劫行为行使管辖权，是基于（　　）。

A．属人管辖原则

B．属地管辖原则

C．保护管辖原则

D．普遍管辖原则

【答案】B

【解析】《刑法》第6条规定了属地管辖原则：凡在我国领域内犯罪，除法律有特别规定的以外，适用我国刑法。在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用我国刑法。犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪。本题中，A国公民甲在我国境内实施抢劫行为，我国法院可以基于属地管辖原则行使管辖权，不论其在国外是否已经受过刑罚处罚。

2．甲将自己亲生的婴儿以2万元价格卖给他人。甲认为自己的行为不构成犯罪。甲的这一认识错误属于（　　）。

A．法律认识错误

B．对象认识错误

C．客体认识错误

D．手段认识错误

【答案】A

【解析】法律上的认识错误是指行为人对自己行为的法律性质发生误解，表现为三种情况：①“假想非罪”，行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为不是犯罪；②“假想犯罪”，行为在刑法上并没有规定为犯罪，而行为人误以为是犯罪；③行为人对自己犯罪行为的罪名和罪行轻重发生误解。本题中，甲将自己亲生的婴儿以2万元的价格卖给他人，构成拐卖儿童罪，甲却认为自己的行为不构成犯罪，这种认识错误属于法律上的认识错误中的“假想非罪”。

3．行为人因不能抗拒的原因而引起损害结果的，不是犯罪。这是由于行为人（　　）。

A．对危害结果的发生没有认识

B．对危害结果的发生没有预见

C．对危害结果的发生不存在故意或过失

D．不具备犯罪的主体条件

【答案】C

【解析】《刑法》第16条规定，行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。无罪过事件之所以不认为是犯罪，就是因为行为人没有罪过，即行为人对自己的行为所造成的危害结果不具有故意或者过失的心理态度，无罪过即无责任。

4．下列关于单位犯罪的表述，正确的是（　　）。

A．单位犯罪都是故意犯罪

B．单位犯罪都是以牟利为目的的犯罪

C．单位犯罪都采用双罚制

D．单位犯罪也可以只处罚自然人

【答案】D

【解析】对单位犯罪一般实行双罚制，即单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则特别规定只实行“单罚”的，依照规定。按照我国刑法规定，单罚制就是仅处罚直接责任者，而不处罚单位本身。A项，我国刑法规定的单位犯罪多数是故意犯罪，但也有少数是过失犯罪；B项，并不是所有单位犯罪都是以牟利为目的的，如某些责任事故性单位犯罪并不以牟利为目的。

5．下列情形中，属于犯罪预备的是（　　）。

A．甲买回剧毒农药意图杀害妻子，后念及夫妻多年情分，悄悄将农药处理掉

B．乙以出卖为目的，买到一婴儿后，尚未出手即被抓获

C．丙尾随从银行取款出来的刘某，意图抢劫，在小区人口处被保安阻拦

D．丁乘某女不备，将其扑倒，意欲强奸，却被该女制服

【答案】C

【解析】犯罪预备，指为了犯罪，准备工具、制造条件的行为。常见的预备行为如练习犯罪手段，犯罪前调查、排除障碍等。需要注意的是，途中行为、尾随行为、守候行为、寻找行为都是预备行为，而不是实行行为。A项属于故意杀人罪的犯罪中止；B项属于拐卖妇女罪的犯罪既遂；D项构成强奸罪的犯罪未遂。

6．甲想杀死乙，从远处向乙开枪射击，致乙重伤。甲的行为符合（　　）。

A．标准的犯罪构成

B．修正的犯罪构成

C．基本的犯罪构成

D．派生的犯罪构成

【答案】B

【解析】基本的犯罪构成，指刑法分则条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。标准的犯罪构成，又称普通的犯罪构成，指刑法条文对具有通常社会危害程度的行为所规定的犯罪构成。派生的犯罪构成，指以标准的犯罪构成为基础，因为具有较轻或较重的法益侵害程度而从标准的犯罪构成中派生出来的犯罪构成。修正的犯罪构成是指以基本的犯罪构成为基础并对之进行补充、扩展所形成的犯罪构成，是由刑法总则经过修正而规定的犯罪构成。修正的构成通常包含停止形态的修正（包括故意犯罪的未完成形态如犯罪预备、未遂和中止等形态）和共同犯罪的修正（共同犯罪形态，如帮助犯、教唆犯等）两种。本题中，甲想杀死乙，从远处开枪射击，导致乙重伤，构成故意杀人罪的犯罪未遂，属于修正的犯罪构成。

7．根据刑法规定，减轻处罚是（　　）。

A．判处法定刑中比较轻的刑罚

B．判处法定刑中最轻的刑罚

C．在法定刑以下判处刑罚

D．在法定刑的限度以内判处刑罚

【答案】C

【解析】量刑情节可分为法定情节和酌定情节。从功能上看，法定情节有从重、从轻、减轻和免除处罚的情节。《刑法》第63条第1款规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。

8．下列关于数罪并罚的表述中，正确的是（　　）。

A．数罪并罚时采用限制加重原则

B．并科原则可以适用于附加刑和管制

C．数罪中有被判处死刑的，对主刑应采用吸收原则

D．限制加重原则只适用于有期徒刑

【答案】C

【解析】我国确立了以限制加重原则为主，以吸收原则和并科原则为补充的折中原则。基本适用规则如下：①判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则；②判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则；③判决宣告的数个主刑为有期自由刑即有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原则合并处罚。

9．甲在行驶中的公共汽车上与售票员发生争执，气愤之下举起随身携带的铁锤猛砸汽车车窗，致车窗玻璃破碎、车窗变形，造成经济损失1万余元。甲的行为构成（　　）。

A．破坏交通工具罪

B．故意毁坏财物罪

C．破坏交通设施罪

D．以危险方法危害公共安全罪

【答案】B

【解析】如果行为人故意毁坏正在使用中的交通工具、交通设施，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，因而危害交通运输安全的，应当以破坏交通工具罪、破坏交通设施罪论处。如果行为人故意毁坏不影响安全行驶的辅助性设备，因没有危害公共安全，不构成破坏交通工具罪、破坏交通设施罪，但情节严重的，构成故意毁坏财物罪。本题中，甲砸碎正在行驶中的公共汽车车窗，并未危害公共安全，但造成经济损失1万余元，情节严重，构成故意毁坏财物罪。

10．甲伪造10万美元后，出售了其中的5万美元假币，还剩5万美元假币没有出售。对甲的行为应（　　）。

A．以伪造货币罪定罪处罚

B．以伪造货币罪与出售假币罪并罚

C．以出售假币罪定罪处罚

D．以伪造货币罪与持有假币罪并罚

【答案】A

【解析】关于伪币类犯罪之间的基本关系是：①行为人既伪造货币又运输、出售、持有、使用的，不是数罪，只以一个伪造货币罪定罪处罚即可；②行为人购买假币（即没有伪造货币的行为）后又出售、运输所购买的假币，直接以购买、出售、运输假币罪论处（选择性罪名）；③行为人明知是伪造的货币而持有、使用，但是没有伪造、运输、出售行为的，仅以持有、使用假币罪一罪定罪处罚。本题中，甲伪造货币而持有伪币，持有行为被吸收，只定伪造货币罪。至于甲后来又出售的，也不单独定罪，只定一个伪造货币罪即可。

11．甲因与乙有仇，便捏造乙卖淫的事实，到处散布并向公安局告发，使乙受到严重精神伤害。甲的行为构成（　　）。

A．诬告陷害罪

B．报复陷害罪

C．侮辱罪

D．诽谤罪

【答案】D

【解析】诽谤罪是指捏造并散布虚构的事实，损害他人人格和名誉，情节严重的行为。侮辱罪则是指使用暴力或者其他方法，公然贬低他人人格，败坏他人名誉，情节严重的行为。侮辱罪和诽谤罪的行为方式不同，侮辱罪不可能使用捏造并散布虚构的事实的方法；诽谤罪则必须捏造事实，并以公然散布这一事实为必要。本题中，甲捏造乙卖淫的事实到处散布，构成诽谤罪。A项，诬告陷害罪的目的是意图使他人受到刑事追究，卖淫不属于刑事处罚的范围；D项，报复陷害罪的主体是国家机关工作人员。

12．下列行为中，构成招摇撞骗罪的是（　　）。

A．甲冒充某省电视台记者骗取他人钱财，数额较大

B．乙冒充工商局副局长玩弄多名女青年

C．丙冒充国有公司总经理玩弄多名女青年，并致两人怀孕

D．丁冒充某大学招生办主任骗取他人钱财，数额较大

【答案】B

【解析】招摇撞骗罪是指以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的行为。招摇撞骗罪客观表现就是必须“冒充国家机关工作人员”实施招摇撞骗。ACD三项的主体都不具有国家机关工作人员身份。

13．下列行为中，应当以盗窃罪定罪处罚的是（　　）。

A．甲窃取他人信用卡并使用，数额较大

B．乙谎称张三委托其保管的名贵字画被盗，将该字画据为已有

C．丙多次潜入陵园窃取骨灰

D．丁捡到信用卡后，在柜台上试中密码取款，数额较大

【答案】A

【解析】A项，《刑法》第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。B项，乙作为保管人对张三委托保管的名贵字画具有合法占有的前提，故构成侵占罪；C项，丙多次潜入陵园窃取骨灰，其行为不构成犯罪；D项，丁捡到信用卡后，在柜台上试中密码取款，数额较大，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。

14．甲因非法经营罪被判处缓刑，在缓刑考验期内去外地参与传销活动（尚不构成犯罪），监督机关得知后多次通知其即刻返回，但甲以各种理由推托拒不返回，情节严重。对甲应当（　　）。

A．撤销缓刑，同时认定构成脱逃罪，两罪并罚

B．撤销缓刑，执行原判刑罚

C．重新确定缓刑考验期

D．撤销缓刑，对原犯罪从重处罚

【答案】B

【解析】《刑法》第77条第2款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。A项，脱逃罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，甲未被关押，不构成脱逃罪。

15．某矿井在开采中瓦斯浓度超标，工人向矿主反映该情况。矿主拒绝解决问题，并威胁不干活即开除，要求工人继续采矿，致3人窒息死亡，5人重伤。该矿主的行为应定为（　　）。

A．重大责任事故罪

B．过失致人死亡罪

C．过失以危险方法危害公共安全罪

D．强令违章冒险作业罪

【答案】D

【解析】根据《刑法》第134条第2款的规定，强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成强令违章冒险作业罪。其与重大责任事故罪的区别表现在：重大责任事故罪的客观表现是为不服管理、违反规章制度；而强令违章冒险作业罪的客观表现是不听规劝，强令他人违章冒险作业。本题中，矿主威胁工人在存在重大安全隐患的情况下继续采矿，因而发生重大伤亡事故，构成强令违章冒险事故罪。

16．甲与国有公司仓库保管员乙合谋后，由甲在乙值班时将库存物资运出。销赃所得3万元由二人平分。在本案中（　　）。

A．甲、乙都构成贪污罪

B．甲、乙都构成盗窃罪

C．甲构成盗窃罪，乙构成贪污罪

D．甲构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，乙构成盗窃罪

【答案】A

【解析】《刑法》第382条第1、2款规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与上述人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

17．甲为报复杀害其仇人乙，在农贸市场将自制的爆炸装置点燃后掷向乙，致乙重伤，并造成三名菜农轻伤。对甲的行为应定为（　　）。

A．故意杀人罪

B．故意杀人罪和故意伤害罪

C．故意伤害罪

D．爆炸罪

【答案】D

【解析】区分爆炸罪和故意杀人罪、故意伤害罪的关键在于：以爆炸手段实施故意杀人、故意伤害等行为是否危害公共安全。如果爆炸行为虽然主观上指向特定的个人或者公私财物，但是爆炸发生在公共场合，实际危害了不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产的安全的，则属于想象竞合犯，应当按爆炸罪论处。本题中，甲在农贸市场将爆炸装置点燃后掷向乙，其行为危害到不特定多数人的生命安全，构成爆炸罪。

18．国家工作人员甲与普通公民乙相互勾结，由乙接受他人财物，由甲为行贿人谋取利益。甲、乙的行为（　　）。

A．属于必要的共同犯罪

B．属于任意的共同犯罪

C．属于特殊的共同犯罪

D．不成立共同犯罪

【答案】B

【解析】《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。本题中，甲、乙构成受贿罪共犯。共同犯罪有必要的共同犯罪和任意的共同犯罪之分。受贿罪可以由一人单独实施，也可以由二人以上实施，二人以上共同实施的，就构成任意的共同犯罪。共同犯罪还有一般共同犯罪和特殊共同犯罪之分。本题中，甲、乙是没有组织的共同犯罪，属于一般共同犯罪而不是特殊共同犯罪。

19．下列行为中，应以故意泄露国家秘密罪定罪处罚的是（　　）。

A．公安机关办案人员甲打电话告知犯罪嫌疑人张三将对其执行逮捕的机密，张三听后随即潜逃

B．国家机关工作人员乙接受国外情报机构收买，为其提供所掌握的国家秘密

C．有限责任公司工程师丙未经许可，私自出售本单位保密的专有技术配方

D．国家机关工作人员丁为筹措儿子的留学费用，将掌握的国家秘密出售给境外媒体

【答案】A

【解析】故意泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。本题中，甲故意泄露国家秘密，致使犯罪嫌疑人张三潜逃，构成故意泄露国家秘密罪。BD两项中，乙和丁的行为都构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；C项中，丙的行为可能构成侵犯商业秘密罪。

20．下列行为中，应以抗税罪定罪处罚的是（　　）。

A．企业负责人甲指使财务人员拒不进行纳税申报

B．公司经理乙在税务人员来征缴税款时指使职工暴力抗拒，致该税务人员重伤

C．公司财务人员丙在税务人员来征缴税款时将账簿隐藏起来，拒不交出

D．企业负责人丁在税务人员来征缴税款时拒绝缴纳，并指使职工砸坏征税工作车辆

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【答案】D

【解析】抗税罪的客观表现为采用暴力、威胁方法拒不缴纳税款。抗税罪中的暴力，并不限于针对人身而实施，为阻碍执行征税而砸毁税务机关的交通工具、聚众冲击打砸税务机关的，也应视为使用暴力。AC两项中，行为人没有采取暴力、威胁方法；B项，根据《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条的规定，采用暴力抗税的行为，又构成故意伤害罪（重伤）、故意杀人罪的，分别依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。

二、多项选择题：21～25小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。

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21．国家工作人员利用职务上的便利实施的下列行为，构成挪用公款罪的有（　　）。

A．甲将优抚资金10万元借给朋友购买股票，2个月内归还

B．乙将价值10万元的防汛物资借给朋友建造住宅，半年后归还

C．丙将教育专项资金100万元用作自己开办公司的注册资本金，1个月内归还

D．丁将救济款项50万元用于本单位购买高级轿车

【答案】ABC

【解析】挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过3个月未还的行为。挪用公款罪有三种客观表现：①挪用公款进行非法活动；②挪用公款归个人使用进行营利活动，且数额较大；③挪用公款归个人使用，数额较大且超过3个月未还。D项，丁并未将救济款这种特定款物挪作私用，而是用于本单位购买高级轿车，这属于挪作他用，构成挪用特定款物罪。

22．下列行为中，以抢劫罪一罪定罪处罚的有（　　）。

A．甲采用暴力制服某首饰店门卫劫取大量首饰后，担心被门卫认出而将其杀害

B．乙在抢劫某金店过程中，因金店门卫与之搏斗而杀死该门卫

C．丙将某银行运钞车押运员打死后取走现金100万元

D．丁抢劫一重病患者的治疗费用后，该患者因无钱治病而自杀身亡

【答案】BCD

【解析】在抢劫过程中，使用暴力或者其他方法致人重伤、死亡的，不以故意伤害罪或者故意杀人罪论处，也不以抢劫罪和故意伤害罪或者故意杀人罪并罚，应以抢劫罪一罪论处。A项，在抢劫行为完成之后，行为人出于灭口或者其他目的而杀死被害人的，应定抢劫罪和故意杀人罪，实行数罪并罚。BC两项，《刑法》第236条第5项规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：抢劫致人重伤、死亡的。抢劫过程中致人重伤死亡的以抢劫罪一罪论处。D项，该患者因无钱治病自杀身亡，仅可以成为对丁进行量刑时可以考虑的因素，不影响定罪。

23．虚开增值税专用发票罪的行为方式有（　　）。

A．为他人虚开增值税专用发票

B．为自己虚开增值税专用发票

C．让他人为自己虚开增值税专用发票

D．介绍他人虚开增值税专用发票

【答案】ABCD

【解析】《刑法》第205条第4款规定，虚开增值税专用发票的行为方式包括：①为他人虚开；②为自己虚开；③让他人为自己虚开；④介绍他人虚开种。

24．下列给商业秘密权利人造成重大损失的行为中，构成侵犯商业秘密罪的有（　　）。

A．以盗窃的方法获取他人商业秘密

B．以贿买的手段获取他人商业秘密

C．明知是他人盗窃来的商业秘密而收买

D．违反保守商业秘密约定，披露他人商业秘密

【答案】ABCD

【解析】有下列侵犯商业秘密行为，给商业秘密的权利人造成重大损失或特别严重后果的，以侵犯商业秘密罪论处：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；④明知或者应知前述所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。

25．犯罪目的在定罪中的作用有（　　）。

A．决定某些犯罪的成立

B．决定故意犯罪的既遂

C．决定某些犯罪的性质

D．决定是否成立共同犯罪

【答案】AC

【解析】犯罪目的的作用主要体现在直接故意犯罪的定罪问题上，在法律标明犯罪目的的犯罪中，特定的犯罪目的是犯罪构成主观方面的必备要件，对于法律未标明犯罪目的的直接故意犯罪，犯罪目的也是直接故意犯罪中必然存在的一个重要内容，而且每种直接故意犯罪都有特定的犯罪目的。因此，犯罪目的的作用就是决定某些犯罪的成立，或决定某些犯罪的性质；从而成为区分罪与非罪的标准、此罪与彼罪的标准。

三、简答题：26～27小题，每小题6分，共12分。

26．简述防卫过当的成立条件。

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答：防卫过当，指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为。其成立条件主要包括：

（1）必须有不法侵害存在，并且不法侵害正在进行。存在不法侵害表明不法侵害是现实存在的，不存在假想防卫的情形。不法侵害正在进行表明防卫过当符合正当防卫所具备的起因条件，即防卫行为只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。

（2）只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。防卫行为不能通过给第三者造

成损害的方法来进行，即要符合正当防卫的对象条件。

（3）必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，即防卫行为的主观条件和正当防卫的主观条件保持一致。

（4）防卫行为明显超过必要限度并且造成重大损害，这是认定防卫过当的关键性条件。只有防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害，才使防卫行为由正当变为过当，合法变为不合法。

27．简述黑社会性质组织的特征。

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答：（1）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。

（2）有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。

（3）以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作歹，欺压、残害群众。

（4）通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

四、辨析题：28小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。

28．请对“实施同样的行为就应当以同样的罪名定罪处罚”这一说法进行辨析。

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答：这一说法不完全正确。

根据法律规定，可能出现实施同样的行为而不按同样罪名定罪处罚的情况：

（1）因犯罪主体不同可能导致相同的行为构成不同的罪名，因而处罚也不相同。典型的例子如单位财务人员盗窃本单位保险柜与一般小偷盗窃财务保险柜是不一样的。

（2）由于犯罪客体或犯罪对象不同导致相同的行为构成不同的罪名，并且处罚也不相同。典型的例子如破坏使用中的交通工具和破坏没有投入使用的交通工具。

（3）由于犯罪目的不同而导致相同的行为构成不同的罪名，并给予不同的处罚。典型的例子如以出卖为目的偷盗婴幼儿的行为和以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。

（4）法律把某行为作为其他犯罪的一种情节而不单独定罪。典型的例子如抢劫过程中致人重伤的，不另定故意伤害罪，只定一个抢劫罪。

（5）由于犯罪行为属于想象竞合犯，或由于法条竞合关系，同样的行为也可能构成不同的犯罪，并处以不同的刑罚。典型的例子如生产、销售特定的伪劣商品要求必须具备严重后果或者严重情节，生产、销售特定伪劣商品虽然不具备严重后果或者严重情节，而销售数额已经达到5万元以上时，应当按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

五、法条分析题：29小题，10分。要求符合立法原意和刑法理论。

29．《刑法》第26条第1款规定；“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”

试说明：

（1）犯罪集团的概念及其成立条件。

（2）主犯与首要分子之间的关系。

（3）主犯承担刑事责任的范围。

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答：（1）犯罪集团是指3人以上为多次实行某种或某几种犯罪而建立起来的犯罪组织。犯罪集团成立的条件：

①人数较多（3人以上），有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系，重要成员固定或基本固定；

②经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动；

③有明显的首要分子；

④有预谋地实行犯罪活动；

⑤犯罪集团组成的目的，一般是进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动，因而不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。

（2）首要分子与主犯不是一一对应关系，主犯不一定都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。首要分子包括犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子两种，犯罪集团的首要分子都是主犯，但聚众犯罪的首要分子不一定是主犯。

（3）对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即按照集团实施的全部罪行处罚。对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

六、案例分析题：30小题，15分。

30．人民法院查明成年人高某以下犯罪事实：

事实一：2006年7月2日高某在拐卖妇女顾某过程中，将顾某强行奸淫，后又强迫其卖淫，7月9日将顾某出卖。在7月20日，高某还以出卖为目的偷盗两名婴儿。为防止婴儿哭闹，高某给婴儿喂了安眠药，因剂量不当导致其中一名婴儿死亡。另一名婴儿一直没有卖出去。

事实二：高某听说有人向公安机关举报了自己的上述事实，便带着10万元人民币，于2006年9月2日晚找到该县公安局分管刑事侦查工作的副局长任某（任某为高某父亲的战友，与高家关系甚密），请任某帮忙。任某在收下钱款后答应“想办法”。后来，任某找了个“理由”让办案人员对该举报材料进行了“技术”处理而没有立案。不久，任某调离公安机关。高某因“事实一”中的行为被司法机关采取强制措施后，主动交代了向任某送钱的事实。

阅读分析上述材料后，请回答下列问题：

（1）“事实一”中高某的行为应如何定罪处罚？为什么？

（2）“事实二”中高某的行为应如何定罪处罚？为什么？

（3）“事实二”中任某的行为应如何定罪处罚？为什么？

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答：（1）高某的行为应定拐卖妇女、儿童罪。

根据刑法规定，拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖妇女的，强迫被拐卖妇女卖淫的，以出卖为目的偷盗婴儿的，造成被拐卖儿童死亡的，属于拐卖妇女、儿童罪中加重处罚的情节。

（2）高某的行为构成行贿罪。

高某在被采取强制措施后，如实供述了司法机关还未掌握的本人的行贿罪行。根据刑法的规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。

（3）任某的行为构成徇私枉法罪和受贿罪，但按照一罪定罪处罚。

根据刑法的规定，司法工作人员因收受贿赂，而对明知是有罪的人故意包庇使他不受追诉的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故对任某应当择一重罪处罚。

民法学部分

七、单项选择题：31～50小题，每小题1分，共20分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。

31．下列选项中，具有民事权利能力的是（　　）。

A．7个月的胎儿

B．满月的婴儿

C．会画画的猩猩

D．被诽谤的死者

【答案】B

【解析】《民法通则》第9条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

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32．公民因飞机失事失踪的，利害关系人申请宣告其死亡的时间要件是（　　）。

A．飞机失事发生之日起满2年

B．政府公布失踪人员名单之日起满2年

C．飞机失事发生之日起满4年

D．政府公布失踪人员名单之日起满4年

【答案】A

【解析】《民法通则》第23条第1款规定，公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：①下落不明满4年的；②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。这里的“意外事故”是指某些特别危险如地震、海难、泥石流、龙卷风、飞机失事及其他重大灾难。

33．甲与乙约定：“甲的儿子如果去外地工作，甲乙之间的房屋租赁合同即行生效。”这一民事法律行为所附条件为（　　）。

A．消极的解除条件

B．积极的解除条件

C．消极的延缓条件

D．积极的延缓条件

【答案】D

【解析】附条件民事法律行为中所附条件可以分为延缓条件和解除条件。延缓条件是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时发生法律效力的条件；解除条件是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时就失去法律效力的条件。本题中，甲、乙约定租赁合同的生效以甲的儿子能够去外地工作作为所附条件，属于延缓条件。附条件民事法律行为中所附条件可以分为积极条件和消极条件。积极条件是指把某种法律事实的发生作为所附条件的内容；消极条件是指把某种法律事实的不发生作为所附条件的内容。本题中，租赁合同所附条件是积极条件。

34．甲欲按乙公司寄送的价目表上的报价购买某型号电脑一台。某日，甲委托朋友丙转告乙公司其购买意向。在民法上，丙是甲的（　　）。

A．代理人

B．代表人

C．传达人

D．居间人

【答案】C

【解析】本题中，甲委托丙转告乙公司其购买电脑的意向，丙并没有独立的意思，仅仅是“转达”甲的意思。这种“转达”相当于照本宣科，因此，丙是甲的传达人。

35．出租人甲将房屋交给承租人乙占有使用，乙对该房屋的占有属于（　　）。

A．直接占有

B．间接占有

C．善意占有

D．恶意占有

【答案】A

【解析】根据是否有法律上的原因或根据，占有可以分为有权占有与无权占有。根据占有人的主观心理状态，无权占有又可分为善意占有与恶意占有。本题中，承租人乙对房屋的占有属于有权占有，而不是无权占有，更谈不上是善意占有还是恶意占有。依占有人是否直接占有物分为直接占有与间接占有。直接占有即直接对物加以管领之占有；间接占有指虽不直接占有物，但基于一定法律关系对物加以间接支配的占有。本题中，承租人乙对该房屋的占有属于直接占有，而不是间接占有。

36．下列选项中，属于所有权继受取得方式的是（　　）。

A．先占

B．遗赠

C．添附

D．生产

【答案】B

【解析】所有权取得方式包括原始取得和继受取得。所有权的继受取得是指通过某种法律行为或基于法律行为以外的事实从原所有人处取得所有权。所有权继受取得的主要方式有买卖合同、赠与、互易、继承遗产、接受遗赠、征收等。ACD三项均属于所有权的原始取得。

37．人民法院在处理相邻用水纠纷时，对有过错一方影响他方正常生产和生活的，应当责令其（　　）。

A．赔礼道歉

B．消除危险

C．排除妨害

D．恢复原状

【答案】C

【解析】根据《民法通则》第83条的规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。据此规定，人民法院在处理相邻用水纠纷时，对有过错一方影响他方正常生产和生活的，应当责令其排除妨碍。

38．甲将一件名贵瓷器交乙保管。在保管期间，乙提出购买此瓷器，甲、乙双方达成买卖合意。在买卖合同中，瓷器的交付方式属于（　　）。

A．简易交付

B．现实交付

C．指示交付

D．占有改定

【答案】A

【解析】根据《物权法》和《合同法》规定，标的物交付方式包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种方式。其中，简易交付是指动产物权的受让人或其代理人因合同业已占有出让人的出让物的，出让人与受让人或其代理人形成物权转让合意时，交付即为完成的交付方式。《物权法》第25条规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。本题中，甲将一件名贵瓷器交给乙保管，在保管期间，乙购买了该瓷器，此时受让人已经先行占有该瓷器，故交付方式为简易交付。

39．下列合同中，当事人可以行使留置权的是（　　）。

A．行纪合同

B．买卖合同

C．租赁合同

D．委托合同

【答案】AD（原答案为A）

【解析】本题所给的标准答案是A项，实际上D项表述也是正确的。《物权法》第232条规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。据此规定，《物权法》扩大了留置权的适用范围，除了《合同法》、《担保法》规定的加工承揽合同、运输合同、保管合同、行纪合同可以适用留置权外，仓储合同、各类具有服务性质（或提供劳务类）合同（如委托合同、居间合同、技术服务合同等）以及基于不当得利、无因管理，甚至侵权行为产生的债权债务关系，都可以适用留置权。

40．债务人将其债务转移给第三人的生效条件之一是（　　）。

A．通知债权人

B．债务人充当保证人

C．取得债权人的同意

D．向债权人提供抵押物

【答案】C

【解析】《合同法》第84条规定，债务人将合同义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

41．在以招投标方式订立合同时，下列行为属于承诺的是（　　）。

A．投标

B．定标

C．开标

D．招标

【答案】B

【解析】招标投标一般包括以下阶段：招标阶段、投标阶段、定标阶段。通过招标投标方式订立合同的，招标公告和招标属于要约邀请，投标为要约，定标或确定中标人为承诺。

42．2007年12月31日，甲被人打伤，但直至2008年4月30日，甲才得知凶手是乙。2008年12月5日至2008年12月14日，甲因所在地发生地震，无法与外界联系。甲向人民法院起诉不丧失胜诉权的最后日期是（　　）。

A．2008年12月31日

B．2009年4月30日

C．2009年5月10日

D．2010年5月10日

【答案】C

【解析】《民法通则》第136条第1项规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效是1年。第137条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本题中，甲人身受到伤害提出损害赔偿的诉讼时效是1年，诉讼时效自2008年4月30日起算。《民法通则》第139条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。本题中，在诉讼时效进行的最后6个月，即在2008年12月5日至14日发生不可抗力，诉讼时效中止，12月14日中止事由消失，诉讼时效继续计算，即将中止的10天这段时间扣除，诉讼时效期间据此得以顺延10日，即从原诉讼时效中止的最后时间2009年4月30日顺延至2009年5月10日。

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43．甲与乙订立买卖合同，约定甲于10月10日交货，乙在收货后10天内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资金以逃避债务的行为。对此，甲可依法行使（　　）。

A．先履行抗辩权

B．同时履行抗辩权

C．先诉抗辩权

D．不安抗辩权

【答案】D

【解析】不安抗辩权是指先履行一方在有证据证明后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的情况下，可暂时中止履行的权利。《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：①经营状况严重恶化；②转移财产、抽逃资金，以逃避债务；③丧失商业信誉；④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

44．自然人开始享有荣誉权的时间是（　　）。

A．出生时

B．取得荣誉称号时

C．年满18周岁时

D．年满18周岁且取得荣誉称号时

【答案】B

【解析】荣誉是特定人从特定组织获得的一种专门化和确定化的积极评价。荣誉权是指对荣誉享有的获得、保持、利用并享受所生利益的权利。对荣誉权的性质，《精神损害赔偿司法解释》第1条将荣誉权规定为人格权利。荣誉权具有以下特征：①荣誉权的权利主体包括所有的民事主体。②荣誉权的客体是民事主体获得的荣誉荣誉权的基本内容。

45．超市怀疑顾客甲盗窃超市的商品，保安将其带至办公室搜身，无果。甲因此郁郁寡欢。超市侵害了甲的（　　）。

A．尊严权

B．身体权

C．健康权

D．名誉权

【答案】A

【解析】尊严权是指与自然人的尊严密切相关的以精神性人格利益为内容的人格权。人格尊严是一种社会态度，是一个社会中的具体的人对他人作为“人”应有的尊重。本题中，超市怀疑顾客甲盗窃超市的商品，保安将其带至办公室搜身，侵犯了顾客的尊严权。BC两项，超市明显没有侵犯顾客的身体权和健康权；D项，判断是否侵犯名誉权的关键要看是否导致被侵权人社会评价降低，本题中，对顾客甲的社会评价并未降低。

46．甲与乙约定：由甲从乙拍摄的照片中选择150幅，供出版之用。为出版的需要，出版社将甲选出的部分照片作了修剪。出版物封面标明：“甲著”，封底标明：“乙摄影”。本案中，出版社的行为（　　）。

A．既侵害乙的保护作品完整权，也侵害乙的署名权

B．未侵害乙的保护作品完整权，也未侵害乙的署名权

C．未侵害乙的保护作品完整权，但侵害乙的署名权

D．侵害乙的保护作品完整权，未侵害乙的署名权

【答案】D

【解析】根据《著作权法》第10条第1款第2、4项的规定，署名权即表明作者身份，在作品上署名的权利；保护作品完整权即保护作品不受歪曲、篡改的权利。本题中，出版社对乙的部分照片进行修剪，使乙的作品遭到篡改，侵犯了乙的保护作品完整权。出版社在出版物封面标明了该作品是由乙摄影的，表明了乙的身份，因此，乙的署名权并未受到侵害。

47．下列行为中，属于可撤销民事行为的是（　　）。

A．甲（8周岁）接受远房亲戚馈赠的现金1万元

B．乙（14周岁）用压岁钱购买价值2800元的金项链

C．丙从某公司购买一辆无牌照的走私车

D．丁因受对方欺诈买回一部不能使用的手机

【答案】D

【解析】根据《合同法》第54条的规定，可撤销合同包括：①因重大误解订立的合同；②在订立合同时显失公平的合同；③乘人之危订立的合同；④欺诈方以欺诈的手段订立的损害对方利益的合同；⑤胁迫方以胁迫的手段订立的损害对方利益的合同。A项属于有效的民事行为；B项属于效力待定民事行为；C项属于违反法律的强制性规定所订立的买卖合同，属于无效民事行为。

48．甲立有遗嘱，表示其遗产由独生子乙继承。乙因病先于甲死亡。甲死亡后，乙的儿子丙继承甲的遗产。这属于（　　）。

A．遗嘱继承

B．代位继承

C．转继承

D．第二顺序法定继承

【答案】B

【解析】代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由该先死亡子女的晚辈直系血亲代其继承被继承人遗产的一种继承制度。本题中，乙是甲的继承人，但乙先于甲死亡，因此，乙的儿子丙可以代其父乙的位置继承甲的遗产，是代位继承。

49．甲雇用乙为自己的长途货车司机。乙在送货过程中，因重大过失致行人丙受到伤害。对丙的伤害应由（　　）。

A．甲承担赔偿责任

B．乙承担赔偿责任

C．甲和乙承担按份赔偿责任

D．甲和乙承担连带赔偿责任

【答案】A（原答案为D）

【解析】本题标准答案是D项，但《侵权责任法》生效后，本题答案应选A项。本题所给标准答案的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。据此规定，对于因提供劳务造成他人损害的，不管雇员是故意还是重大过失，都应当由雇主承担侵权责任，而不是雇主和雇员承担连带责任。由于侵权责任法在效力上高于最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释，因此应适用《侵权责任法》的规定。

【说明】《侵权责任法》公布之后对于个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的由接受劳务一方承担侵权责任，而非连带责任。

50．甲邀请乙一同到河边钓鱼。当乙甩竿时，鱼钩挂在旁边裸露的电线上，乙当场触电身亡。经查，该输电线路属供电局所有。对乙的死亡应承担责任的是（　　）。

A．甲

B．乙

C．供电局

D．甲和供电局

【答案】C

【解析】《侵权责任法》第73条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。本题中，乙在钓鱼时触电身亡，该输电线路属于供电局所有，供电局作为输电线路的经营者，适用无过错责任原则，应当承担侵权责任。甲虽然邀请乙一同到河边钓鱼，但对于乙的死亡无任何过错，不承担侵权责任。

八、多项选择题：51～55小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。多选、少选或错选均不得分。

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51．下列现象中，属于民事法律事实的有（　　）。

A．甲被宣告死亡

B．乙参加朋友的婚礼

C．丙抛弃旧电脑

D．丁参加当地人大代表的选举

【答案】AC

【解析】民事法律事实是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。甲被宣告死亡，能够引起婚姻关系终止、继承开始，其民事权利能力和民事行为能力也一并终止，即引起民事法律关系的变动，因此属于民事法律事实。丙抛弃旧电脑属于抛弃所有权的单方法律行为，能引起所有权消灭，属于民事法律事实。B项，乙参加朋友的婚礼，属于一般性的生活事务，法律不调整，基于这类关系发生的事实不是民事法律事实；D项，丁参加当地人大代表的选举，属于宪法关系中选举关系的范畴，不是民事法律关系，参加选举不是民事法律事实。

52．下列请求权中，不适用诉讼时效的有（　　）。

A．离婚请求权

B．不当得利返还请求权

C．分割家庭财产请求权

D．排除妨害请求权

【答案】ACD

【解析】B项，诉讼时效适用于债权请求权，如合同请求权、单方允诺请求权、不当得利返还请求权、无因管理必要费用请求权和侵权损害赔偿之债请求权等。ACD三项，并非所有请求权都受诉讼时效的限制，一般而言，下列请求权不受诉讼时效的限制：①物权请求权中的排除妨害、消除危险和所有权确认请求权等；②侵权行为请求权中的停止侵害、消除危险、消除影响请求权等；③基于身份关系而产生的请求权，如扶养请求权、离婚请求权、解除收养关系请求权等；④基于共有关系而产生的分割合伙财产请求权、分割家庭财产请求权等；⑤基于相邻关系而产生的停止侵害、排除妨害、损害赔偿请求权等。

53．甲发现一头牛在自家田里吃麦苗，便将其牵回家喂养。后牛生病，甲请来兽医为其治疗。一个月后，乙发现自己的牛在甲家牛棚，便向甲要求返还。甲同意返还，但要求乙支付下列费用。乙应当支付的费用有（　　）。

A．拾牛报酬

B．麦苗损失费

C．饲料费

D．牛的治疗费

【答案】BCD

【解析】无因管理是指没有法定的或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。本题中，甲、乙之间形成无因管理之债的法律关系，甲是管理人，乙是受益人。无因管理之债成立后，甲有权要求乙偿还因管理活动支付的必要费用，这些必要费用包括管理人在管理或服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。该必要费用，一般以本人所受利益范围为限。管理人为本人利益而以管理人的名义负担的债务，有权要求本人直接向债权人清偿。

54．下列行为中，侵犯专利权的有（　　）。

A．专为科学研究和实验而使用有关专利的

B．从代理商处购买专利产品后，转售该产品的

C．不知情而为生产经营目的制造侵害专利权产品的

D．在临时通过中国领海的捕鲸船上，使用中国专利技术加工鲸鱼产品的

【答案】CD

【解析】根据《专利法》第69条的规定，下列情形不视为侵犯专利权：①权利用尽原则；②先用权原则；③临时过境原则；④非商业利用原则；⑤行政审批原则。C项属于善意侵权，根据规定，善意侵权构成专利侵权，只不过不承担赔偿责任；D项，加工鲸鱼产品不属于交通工具自身需要，构成专利侵权。

55．甲与乙在某影楼拍摄了一组婚纱照。未经甲、乙许可，影楼将他们的一张婚纱照片置于橱窗中招揽生意。一年后，甲、乙发现影楼的侵权行为，起诉请求精神损害赔偿。人民法院确定其精神损害赔偿数额的根据有（　　）。

A．侵权人的获利情况

B．侵权人承担责任的经济能力

C．侵权行为所造成的后果

D．受诉法院所在地的平均生活水平

【答案】ABCD

【解析】《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：①侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；②侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；③侵权行为所造成的后果；④侵权人的获利情况；⑤侵权人承担责任的经济能力；⑥受诉法院所在地平均生活水平。

九、简答题：56～57小题，每小题6分，共12分。

56．简述民事法律行为有效条件。

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答：民事法律行为是指民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。

其有效条件包括：

（1）行为人合格。

民事主体在实施具体的民事法律行为时必须具有相应的民事行为能力：

①对于自然人而言，完全民事行为能力人从事各种民事法律行为均为合格，而限制民事行为能力人在法律允许其独立进行民事活动的范围内，进行与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动就是合格的；

②具体到法人，则必须具有独立的法人资格，并在自己经营的业务范围内从事民事活动：

③至于依法参与民事活动的其他组织，必须是具有法律承认的资格和在其所属的法人授权范围内从事民事活动。

（2）行为人意思表示真实。

行为人的内心意愿由行为人自觉自愿产生，同时与其表达的意思相一致。

（3）行为内容合法。

民事法律行为是合法行为，所以不违反法律和公序良俗是民事法律行为的有效条件。

（4）行为形式合法。

凡属要式的民事法律行为，必须采用法律规定的特定形式。而不要式民事法律行为，由当事人在法律允许的范围内选择口头、书面或其他形式。

57．简述缔约过失责任的适用情形。

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答：缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益的损失时所应当承担的损害赔偿责任。其主要适用于以下情形：

（1）假借订立合同，恶意进行磋商。

当事人一方根本没有缔结约的意思，与对方谈判仅仅是个借口，目的在于损害对方或者他人利益。

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

这些重要情况包括财产状况、履约能力、瑕疵、性能和使用方法等的告知义务，如果违背上述告知义务或者提供虚假情况，就应当承担缔约过失责任。

（3）泄露或者不正当地使用商业秘密。

当事人在谈判过程中，可能会涉及商业秘密，无论合同是否成立，如果泄露或者不正当地使用商业秘密，不管是否获利，都构成缔约过失责任。

（4）有其他违背诚实信用原则的行为。

该行为包括违反有效的要约、因一方当事人的过错导致合同无效或者被撤销以及违反照顾、保护、通知、如实告知、拒绝签字等附随义务。

十、辨析题：58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。

58．我国民间有“嫁出去的女儿，泼出去的水”的说法。请根据婚姻法和继承法中有关家庭成员之间的权利义务关系的规定，对这种说法进行分析。

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答：（1）这种说法是错误的。

（2）从婚姻家庭角度看：

①根据婚姻法的规定，我国实行男女平等的基本原则。在家庭关系中，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。当子女不履行赡养义务时，无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利，嫁出去的女儿也不例外。

②有负担能力的姐姐即使已经出嫁，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。

（3）从继承角度看：

①根据继承法的规定，父母和子女有相互继承遗产的权利，并互为第一顺序继承人。即使嫁出去的女儿，也可以继承父母的遗产，父母也可以继承该女儿的遗产。

②在遗产继承中，兄弟姐妹处于第二顺序的地位，在无第一顺序继承人时可以互相继承遗产。

十一、法条分析题：59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。

59．《中华人民共和国担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”试分析保证的特征、设定条件和效力。

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答：（1）特征

①保证是合同当事人以外的第三人担保债务人履行债务的担保方式，保证人是合同以外的第三人。

②保证是以保证人的信用为基础的担保方式，属于人的担保。

③保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。

④一般的保证合同虽，然与其所保证的债权关系密不可分，但保证人并非主债务人的当事人，而是保证合同的当事人。

（2）设定条件

①须保证人符合法定条件。

②须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。

③须主合同合法有效。

④应当以书面形式订立保证合同。

（3）效力

①在保证人与债权人之间，债权人在履行期限届满未受清偿时，于保证期间内可以要求保证人承担保证责任。保证人享有主债务人享有的所有抗辩权，同时一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权；

②在保证人与主债务人之间，保证人承担保证责任后，有权向主债务人追偿。

十二、案例分析题：60小题，15分。

60．甲将一栋楼房出租给乙，租期三年。一年后，甲向丙借款100万元，期限为一年，以该楼房作为抵押物并办妥相关抵押登记手续。借款期限届满，甲无力偿还债务。丙遂向法院起诉，要求拍卖该栋楼房以实现抵押权，并主张优先购买权。乙得知后也主张优先购买权。经评估，该栋楼房价值200万元。

根据上述案情，请回答：

（1）乙是否享有优先购买权？请说明理由。

（2）丙是否享有优先购买权？请说明理由。

（3）如果案外人丁愿出价300万元，则丁在什么情况下可以购得此房？请说明理由。

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答：（1）乙享有优先购买权。

《合同法》规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。本案中，乙是承租人，享有在同等条件下优先购买该出租房的权利。

（2）丙不享有优先购买权。

《物权法》规定，抵押权人享有对抵押物的优先受偿权。本案中，丙是抵押权人，享有对出租房的优先受偿权，但不享有优先购买权。

（3）丁可以购得此房。

《合同法》规定，承租人必须在同等条件下才能对出租房享有优先购买权，如果条件低于其他购买人条件的，则不享有优先购买权。本案中，如果乙的出价低于300万元，则乙不享有优先购买权，则丁可以购得此房。